冯某某涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

本律师受广州市法律援助处指定，担任被告人冯某某涉嫌走私国家禁止进出口货物物品罪的辩护人。经查阅研究案卷，会见被告人，对公诉机关指控事实无异议，对指控罪名有异议。被告人冯某某在案发后已经对自己的犯罪行为供认不讳，且具有自愿认罪认罚的情节，为依法维护被告人的合法权益，现提出以下几点辩护意见，为被告人作罪轻辩护，希望法庭能够采纳。辩护意见如下：

一、关于本案各被告人的行为不应定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而应当定性为走私普通物品罪。

1.涉案冻品无法确定来源疫区，根据“疑点利益归于被告人”原则，应当推定涉案冻品产地均为非疫区。根据南沙海关缉私分局现场查获冻品外包装显示并未标注来源疫区，且广州海关技术中心出具的《鉴定报告》已无法确定涉案冻品产地，将其归类为无法判定产地的冻品，而非属于疫区来源的冻品。故案涉冻品是否为疫区冻品存在疑点，且限于鉴定技术无法克服，根据存疑时有利于被告人原则，应当视为案涉冻品均为非疫区冻品，并非国家禁止进境的货物，不应计入走私国家禁止进出口货物罪。

2.《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》（下称“指导意见”）文件是针对特殊时期采用的短期特殊政策，现客观情况已发生巨大变化，该文件不应继续沿用，应当回归原有罪名，做到罪责刑相适应。

（1）《指导意见》违反罪责刑相适应原则，扩大犯罪打击面，导致无罪行为有罪化，轻罪行为加重责任。《指导意见》将所有走私冻品的行为，不论是否来自疫区，均定性为走私国家禁止进出口罪货物、物品罪。实际上是扩大犯罪打击面、将偷税金额够不上走私普通物品罪的冻品走私进行了有罪化。使得同一行为，在相近的历史时期对同一行为的判罚出现不同尺度。

根据《中华人民共和国刑法》罪责刑相适应原则是刑法基本原则。刑自罪生，罪重刑重，罪轻刑轻，罪刑均衡，罪名和责任的设立应当与犯罪行为所损害的法益严格适配，尽管受制于主客观局限，立法者仍然为国民设立了精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯。即使在特殊的历史情景之下也应竭力避免“轻罪重刑”的一再出现，况且当前疫情已经结束。

（2）《指导意见》所适用的客观条件已发生变更，重刑基础已经丧失。《指导意见》是在新型冠状病毒肺炎发生之后，国内疫情趋于平稳和国外疫情长期反复的特定历史环境下出台。彼时，国内对存在新冠病毒作为甲类疾病进行防控，对于非疫区或者查不清来源的冻品走私且达不到走私普通物品罪的行为确实有打击的必要。但在2023年1月8日起，对新型冠状病毒感染实施实施“乙类乙管”，客观情况发生重大变化，国内国外贸易进出口逐步正常化，也不再对新冠疫区进口的食品货品按照可能携带甲类疾病的货品进行防控检疫。由于此类行为的社会危害性已经大幅度缩减，如果继续按照此指导意见，将会继续导致刑责与行为不匹配。

3.《最高人民法院最高人民检察院海关总署公安部中国海警局印发<关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见>的通知》（下称“通知”）所规定的请示条件已经成就，贵院应当就本案依法向最高人民法院进行请示。结合该指导意见出台机关、发布背景、发布原因以及内容规定，可以确定该指导意见属于短期的刑事政策，是针对疫情传播风险、食品安全风险等特定历史时期显著风险所出台的短时政策。

但是刑事政策应当符合客观环境以及与党中央最新出台的政策保持一致，随着2022年12月7日国务院联控防疫办，发布新十条精准，2023年1月7日，国务院联防联控机制发布《新型冠状病毒感染防控方案（第十版）》出台，其他部门陆续跟进，先后修改了国境卫生检疫法，不再对入境人员和货物等采取检疫传染病管理措施，已在侧面说明客观情况已发生了巨大变化。根据《通知》规定“执行中遇到重大问题，请及时向最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局请示报告。”本案案发时间为2023年4月4日，距离解除实施“甲类甲管”已逾3月，公共卫生危机已不再是世界范围内的主要矛盾，《指导文件》的历史使命已经达成，在客观环境发生重大变化的当前，是否仍然需要继续执行《指导文件》已属于影响执行的“重大问题”。

根据《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》（法〔2023〕88号）第二条第（三）款规定，司法解释、规范性文件制定时所依据的客观情况发生重大变化，继续适用有关规定明显有违公平正义的，可以向最高人民法院提出请示。根据该规定，贵院应当将本案依法呈报广东省高级人民法院，由广东省高级人民法院依法向最高人民法院提出请示。

二、冯某某具有以下几个情节恳请法院从轻、减轻处罚。

1.冯某某在此次共同犯罪中起次要作用，是从犯，在本案中起帮助、辅助作用，应当依法从轻、减轻或免于处罚。

本案各个被告人在共同犯罪中，由于地位、作用不同，追究法律责任也应区别对待。冯某某在2023年4月5日的讯问笔录第2页中陈述“叶某某雇佣我帮他开船和搬货”“问：你在船上负责什么工作？水手”；叶某某2023年4月4日20时查问笔录第3页陈述“问：你们是什么关系？我雇他们来帮我走私”；覃某某在2023年4月4日21时查问笔第3页录陈述“问：你们什么关系？叶某某雇佣我和冯某某”“叶某某雇佣我帮他开船和搬货”综合以上三人的讯问笔录相互印证可得出冯某某工作为协助叶某某开船和处理船上杂务，为一般辅助性工作，并不直接对接“上家”，主要是听从叶某某指挥行事。

再根据，叶某某2023年4月18日14时的讯问笔录第2页陈述“我是2023年3月底的时候叫冯某某和覃某某上船的，刚开始我跟他们说去海上打渔，在4月3日晚上我们走到广珠澳大桥附近时，我分别跟冯某某和覃某某说是去香港水域趸船那里接冻品，给他们一次人民币3000元，他们就同意了。”

辩护人认为，冯某某不是犯意的提起者，没有主动规划具体犯罪行为，亦无直接对查获扣押的冻品进行投资，不是本批次“冻品”的所有者，没有参与分赃的计划，没有实际获取直接收益，其犯罪预期利益仅为与其付出劳动相当劳动报酬，没有获取非法暴利的犯罪动机，主观恶性极低。根据本案已经查明的相关事实和证据，依照我国刑法的规定，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免于处罚。

2.《关于牛百叶价格评估报告》评估价格偏高，且存在瑕疵，应予以重新鉴定。

冻牛百叶为动物内脏，在不同地区不同时间存在较大价格波动。广州天某保险公估有限公司评估涉案冻品单价为：85.71元/公斤；然广东地区肉菜批发市场中牛百叶价格普遍约为58-64元/公斤；阿里巴巴搜索牛百叶，货源地在广州的三家商行独立包装牛百叶均价为49.96元/公斤。案涉冻品包装一般，成色一般，且无检疫许可证，在实际交易中，只可能低于批发价格1/3才有可能出手。故广州天某保险公估有限公司评估价格畸高，严重影响对本案被告人的正确量刑。同时，《关于牛百叶价格评估报告》未依法将价格评估的基准依据、市场调查的资料附在本报告之中，致使难以对该《评估报告》科学性、真实性进行依法质证。

综上，鉴于评估价格偏高，且存在瑕疵，应予以重新鉴定，即使不予以重新鉴定，也应以当前广东地区市场实际批发价格1/3计算案涉冻品价值。

3.被告人是在内海实施运输禁止进出口货物的过程中被执法民警查获，是未实施终了形态的犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（2014）》第二十三条的规定，不属于“在海关监管现场被查获的”的情形，不应认定为犯罪既遂。海关监管现场，是指主要担负着对进出关境运输工具、货物和物品监督管理，征收税费，查缉走私，编制海关统计和办理其他海关业务的任务的专用区域。而本案被告人被查获地点为“虎门大桥附近水域”，这是一个大概范围的模糊表述，没有经纬度的精准描述，并非海关部门办理海关业务的“专用区域”，本案查获现场不符合《解释》“在海关监管现场被查获的”既遂标准的规定。而且依据常识，本案被告主要参与走私的行为是“协助搬货”及“运输”，“运输行为”仍未实施完毕，在返程中被抓获，即犯罪行为未实施完毕，应当按照《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则（2017）》第三条常见量刑情节的适用第四款第8项“未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下”予以量刑。

4.冯某某具有如实供述自己罪行的坦白情节，且明确表示自愿认罪认罚，可以从轻处罚。

被告人冯某某归案后如实供述了自己的犯罪行为，对同案、犯罪起因、经过、结果都做了详细的供述。从侦查、审查起诉、到今天的庭审，被告人冯某某始终对其罪行供认不讳。侦查人员在2023年4月18日第二次讯问中，明确告知被告人冯某某本案查获的赃物是冻牛百叶，毛重有3.36吨，净重有3.304吨，价值是人民币283185.00元，为非准入的肉类产品。冯某某在2023年4月4日第一次讯问侦查时已明确表示“我认罪认罚”。认罪认罚从宽制度，是刑事诉讼法落实“宽严相济”刑事司法原则的集中体现，其本质要求是要对主观恶性重、社会危害性大、手段情节恶劣、社会影响极坏的严重犯罪的被告人应当予以严惩；而对于主观恶性轻微、手段情节轻微、社会危害性不大、社会影响不大、悔罪自新的被告人，予以从宽。

在本案中，涉案的走私冻品数量不算大、虽有潜在社会危害性，但被告人并非主犯，且犯罪行为已经得到了及时的制止，被告人主观恶性不大、且其目的单纯简单，仅为在经济、职业、收入三个方面深受疫情影响的情况下，靠简单劳动赚取相应的报酬，这与受贪念驱使，为谋取暴利而实施的违法犯罪行为具有根本的差异。更为重要的是，其自愿认罪认罚，则判决对“宽严相济”的刑事司法原则应当有所体现。

5.冯某某系初犯、偶犯，主观恶性小

从冯某某在2023年4月5日的查问笔录第3页中陈述中可知，其在自己的渔船被整治没收后，在失业这段时间并未消极度日，而是为人积极乐观参加船员证考试，在困难的经济环境之下为生活努力，仍然想通过自己一技之长积极寻找合适的工作，在此前一向遵纪守法，表现良好，系初犯，改造潜力大。冯某某有一4岁幼女及18岁儿子（实习）尚在读书期间，妻子打零工，生活开销较大，若冯某某被采取强制措施后，家庭压力会再度加剧，恳请法院对冯某某量刑时能综合考虑上述情况，在量刑中有所体现。使其能够尽早回归家庭、回归社会，承担起一个男人的责任。