书摘：房地产产权内核的阐释

10余年来，政府为了达到获得垄断土地级差地租的目的，采取各种措施使中国房地产得到了异常畸形的繁荣，房地产价格也节节攀升。在一片嘈杂的成长过程中，各种为了获得或者试图获得房地产利益的相关主体，从数量最多并得到政府完全鼓励与承认的“大产权房”，到企图回避管制以期待未来暴利而出现的“小产权房”，进行了花样翻新的创造，房地产的产权种类之多、形式之杂令人目不暇接。本书试图透过表面的喧嚣揭示因为法律法规政策有意与无意的落后而掩盖的中国房地产产权的内核，为房地产产权这一话题厘定一个理论上的初步基点。

一、相异与缠合状态下的产权与所有权描述

在房地产领域的理论研究与实践操作上，人们往往习惯于将所有权与产权等同使用。比如，将房屋所有权证书称为“房屋产权证”等。然而，西方社会中关于所有权与产权的研究却是并行不悖，没有因为所有权已经出现的成果而废止产权理论学说的发展。正如于杰等所言：之所以一个概念有不同的称谓，主要是因为这一概念所要指称的事物有特定的意义和价值指向。那么，产权与所有权是不是一个概念？关系如何？回答这些问题是我们进行房地产产权研究的基础与前提。

1．产权与所有权的相异性

产权是一种通过社会强制而实行的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。这一定义在西方制度学派的产权理论中得到了延续，对于产权的基本含义框架这一学派有一个大致统一的认识，即产权既不是指依法占有财产的权利，也不是指对财产进行占有、使用、处置及分配其收益的权利。我们可以从科斯在“无线电台拥有的权利是发送信号而不是频率的占有、使用、处置及分配其收益这一所有权”、“枪的所有者不应该在土地上开枪，由此引发的问题说明已经超出了所有权的范围而属于产权范畴了”以及“商人只是获得土地上的实物，不同于土地所有者享有的实施一定行为权力的所有权，而且即使是所有权的行使范围也非无限”的例子论述中得到证明。我们在这里可以得出一个初步结论：所有权是指某一所有者支配其财产的权利，而产权则是指某个人是否有权利用自己的财产去损害他人的权益，当然无论是不是得到允许以及是不是采取损害别人的行为，这个制造损害的人仍将保持对自己财产的所有权。正如科斯所言：西方制度学派的产权理论所要决定的是存在的合法权利，而不是财产的所有者拥有的合法权利。在这一问题上，正如屈斐所言：产权是界定人们如何受益及如何受损，从而一方必须向另一方提供补偿以改变人们所采取的行动。

关于产权的定义，正如德姆塞茨所言：所谓产权是指使自己或他人受益或受损的权利。虽然这一定义比较晦涩难懂，但是明确指出了产权理论研究的产权是财产所有者是否有权对别人的财产采取行为从而产生收益或者受损的结果，这与财产所有者是否拥有并支配自己财产的所有权显然是不同的。德姆塞茨产权的含义与科斯所说的产权的含义尽管表达的具体形式相异，但是具有共同性，在描述产权不同于所有权这一点上非常清楚。正如诺恩所言：产权是个人对他们所拥有的劳动物品和服务占有的权利，而占有是法律规则、组织形式、实施行为及规范的函数。而更为详尽的阐述正如邓志平所言：产权涉及人与人之间的关系，是人们对一定物品所拥有的一组内容广泛的、由制度和法律规定的、可与他人交换的权利，其含义包括：(1)产权不是人与物之间的关系，而是人与人之间的社会关系；(2)产权是一种行为权利和社会工具，是界定人们行为关系的一种规则；(3)产权不仅是一种权利，也是一组权利，是可以被分解的。

本书认为，根据上述关于产权的论述可以得出一个初步的认识：西方制度学派产权理论中所谓的产权和人们通常所理解的所有权不是同一个概念。我们即使将产权认定为一种关于行为的权利即“行为权”，也无法将产权理解为“行为的所有权”。我们可以说“我对我的行为拥有产权”，但是不能说“我对我的行为拥有所有权”。原因在于，“我对我的行为拥有产权”在概念的逻辑学要求上是满足的，即“我的行为”论说的是所有权，某一事物所有权的财产所有者引发的某一种无论结果好坏都可能拥有的权益即是产权；而“我对我的行为拥有所有权”中的“我的行为”自身已经蕴含了所有权，“我对我的行为拥有所有权”等同于我对所有权拥有所有权，这是循环定义。同时，这里的“行为的权利”关联性作用指向的是财产所有者与受其影响的他人之间的关系而不是财产所有者自身；“行为的权利”的权利自身是一种待定的而非已定的权利，自然也就不具有所有权所具备的排他性。因此，把产权理解为所谓的“行为所有权”，是对所有权概念的一种滥用。

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摘自《公民住房权与房地产税法制度因应研究》P178-181页，中国法制出版社2018年8月出版。

内容简介：本书为教育部人文社会科学研究青年基金项目“公民住房权与房地产税法制度因应研究”的研究成果。本书旨在从制度因应视角回应十九大报告强调的人民群众住房要求之政策命题，回应习近平总书记系列讲话中提到过的人民群众要有更舒适的居住条件之政策要求。通过对公民住房权与房地产税法制度的理论解剖、二者相互关系域内外实践的比较研究以及基于对我国现实人民群众住房的实证分析，解释现有房地产税收法律体系配置的缺陷，并在依据中国语境适当拓展的基础上，尝试对房地产税法制度进行理论创新和具体机制设计，为从法治进路因应公民住房权的顶层设计提供一定的理论与实践指导。本书提供了公民住房权的层次性法律保护路径，实现了公民住房权与房地产税法制度保护通路的直接对接；在实体与程序上厘定了房地产税法制度的基本组成要素，为房地产税法基本的体系塑造与运行绩效提供可行制度设计的思路；为立法机关直接提供房地产税法草案设计。