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Practical forensic tools一天议法（二十五）：关于政策前二孩法律适用的意见——评广州官员政策前二孩被确认违
来源：一天易法网 作者：广州刑事律师 时间：2017-12-13
副处级熊先生因二孩被认定违法，面临开除的问题，其实是对我国法律法规适用原则的忽视。我国法律历来是以从旧兼从轻原则，作为法律法规适用的基本原则的。
首先得明确法律是国家对一种行为是否具有社会危害性的评价工具。任何一种评价都是基于特定的社会关系以及由此而产生的评判标准做出的，而社会关系总在不断的变化，评价也随之而变。法律评价也一样，随着社会的发展、变化，其评价标准也在不断改变，原来认为具有社会危害性的行为，后来认为不具有社会危害性，或者原来认为社会危害性较大的行为，后来认为它的危害性不大。在法律上表现就是国家对法律的修改，而这种修改正是对行为之社会危害性既定判断的确认。
从旧兼从轻原则原本是一个刑法适用原则，最早源于“从旧原则”刑法不得有溯及既往的效力，这主要有两层含义或者说两种情况：
一是新法颁布实施前的行为，在新法实施后被认为是犯罪的，或者新法颁布前的犯罪行为处罚较轻，在新法颁布后处罚较重，刑法只能适用当时的法律规定，或者判处无罪，或者处以较轻刑罚，刑法不能诉及既往，不得对颁布实施前的行为进行惩罚或者适用较重的处罚。这主要是考虑法律的基本原则“法无禁止即自由”，而用后来实施的法律追诉之前被认可的行为，其本质是对“自由”的惩罚，那么“法将不法”，人们也就失去了遵守现在法律的信心，谁知道今天合法的行为会不会被认定为犯罪呢？法律也就失去了它作为社会行为规范的价值与意义。这种情况下的“从旧原则”即被称为“法律不诉及既往”，“从旧”是保障当时旧法的效力，同时也是保证新法实施后被同样的遵守。
二是新法颁布实施前的犯罪行为，在新法实施后被设定更加轻微的处罚，或者不再被认为是犯罪的情况，则不得适用旧法追究责任，应当适用新法免除处罚，或者适用轻微的处罚。这里体现的主要是人权的保障，既然已经不认为是犯罪了，可以看作是刑事处罚上的一种赦免。这是紧随国家发展需要，公平保障人权的必要做法，同时也是保障现行法律被有效遵守的选择。并最终发展为从旧兼从轻原则，或者叫“有利于被告人原则”。“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，其他涉及到的法律问题也都适用“从旧兼从轻”原则。
查阅本案熊先生生育子女的时间为2015年11月15日，当时中共十八届五中全会已决定启动全面二孩政策，但《人口与计划生育法》尚未修改，根据当时的法律规定熊先生生育二孩的行为的确属于违法，但是因为当时熊先生夫妇尚在美国，其超生行为并未被依法追究责任。到2015年12月27日，国家颁布了新修订的《人口与计划生育法》，根据该法的规定“国家提倡一对夫妻生育两个子女”，到此时，熊先生的“超生”行为就已经不再违法。2016年2月，熊先生夫妻两人回国。同年4月，两人主动向各自所属单位报告情况。2016年9月29日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议对《广东省人口与计划生育条例》作出了第五次修正，此时已是全面二孩政策，熊先生超生的行为同样不在违法。
特别需要予以明确的是，“从旧兼从轻”原则是法律适用原则，也就是说只有在对行为进行处理，做违法性认定时才予以适用。法院进行裁决适用法律时、行政机关作出处罚选择适用法律时，都必须要予以考虑。
特别需要注意的是，根据媒体的报道《广州官员生育政策前二孩 被认定违法面临开除》，链接为http://news.ifeng.com/a/20171212/54079751_0.shtml显示，广州市白云区卫生和计划生育局于2017年1月17日做出的《广州市白云区卫生和计划生育局关于某某同志计生有关问题处理意见的复函》显示，其引述的“夫妻双方在国外连续居住一年以上的留学人员，不符合国家有关计划生育的法律、法规的规定，在国外生育或者在怀孕后回中国内地生育第二个子女的，回中国内地后不予处理”的规定，出自于2004年原国家计生委《关于印发<出国留学人员生育问题规定>的通知》，实在是历史久远，其中已大多与现行法律冲突，来不及作修订。而作为认定熊先生生育二孩，属于违法行为的，“省市的指导意见”，明显与国家法律，与“从旧兼从轻”的法律适用原则相违背，特别是如何定义“抢生”行为，这个并无法律明确规定。而认定“抢生”，是完全无法证明的。
另据，该新闻显示，发布时间是2017年12月12日，至2017年的11月28日熊先生所在单位回复澎湃新闻，此事目前仍处于“内部调查”阶段，是否开除尚无定论。2017年12月11日，熊先生告诉澎湃新闻记者，他还在等待单位最后的处理意见。陈一天律师认为，既然截至今日都尚未对熊先生夫妇生育二孩的行为进行处理，那么对熊先生夫妇生育二孩行为的定性，必须严格依照国家“从旧兼从轻”的法律适用原则，依法认定合法，并不违反现行法律法规的规定。而至于开除，更是完全没有法律依据。最终的裁决究竟是以法律法规和法律适用原则为准？还是要以“省市指导意见”为准，也是对我们依法行政的法治观念与法治发展程度的严峻考验了。
粤公网安备44010602005739号
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