法拉理栏目组采访陈一天律师：广州官员生育政策前二孩 是否“双开”网民们吵翻了天…

政策利好，鼓励生育，生育二胎本来是很多父母的愿望，但是实际政策落实过程中，却存在很多困难。

2015年11月，熊先生在探望出国访学的妻子时，妻子怀孕并诞下一名男婴。 

此时中共十八届五中全会已决定启动全面二孩政策，但《人口与计划生育法》尚未修改。熊先生当时以为，孩子或可能获得合法身份。 

2016年4月熊先生向所在单位汇报情况后，卫计部门调查认定为“政策外生育”。而按照《广东省人口与计划生育条例》第四十条规定，“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”

熊先生为此发函询广州市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）意见。他提供的资料显示，2017年1月，市卫计委首次回函，将熊先生生育二孩定性为“违反法律”。熊先生不服此定性，提出申诉，2017年9月，广州市卫计委发出第二份函，将熊先生夫妇生育二孩行为定性为“政策外生育”。

从白云卫计局的处理意见，熊先生的案例，不符合“夫妻双方在国外连续居住一年以上的留学人员”的条件，不适用《出国留学人员生育问题规定》不予处理的规定。因此，按规定定性为政策外生育。

“双开”合不合法？

根据《计划生育法》国家工作人员违反计划生育法，还应当依法给予行政处分。

2016年9月29日公布并实施的广东省《人口与计划生育条例》中，第四十条规定，“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”

所以，虽然熊先生的事看起来符合情理，但实质上，由于性质为政策外的生育，所以，按照广东省的规定，熊先生还是违反了计划生育的规定。但事实上，网友还是站在“合理”一方较多。

有网友认为，法律不外人情，既然政策都开放了，为何还要追究责任。是法律的问题，还是执法人员出现了问题？

“政策外生育”就要“双开”是否合适？

熊先生说，他所在单位纪检组立案，拟给予他警告处分。但是市级纪检部门不同意，认为应该以广州市卫计委作出的定性，实行“双开”处罚，开除党籍、开除公职。

熊先生说，他们夫妻二人老家都在湖北农村，近20多年的读书和奋斗，才一步步有了现在的生活。目前夫妻两边尚有3位老人在农村，需要他们赡养。如果因为生第二个孩子丢掉工作，一大家人都将失去生活来源。

“政策前违规，是否还要处罚（开除、双开）”，展开了法律的适当性讨论：

四位劳动法专家认为职工超生就辞退的规定违法

四位劳动法专家就“超生就要辞退职工”一问题搜集了各省计生条例，综合各专家意见，在修改几稿基础上，历时两个月形成审查建议稿，于今年5月邮寄给全国人大常委会法工委。 

在建议稿中，四位专家主要提出了两个方面的问题，第一，《劳动合同法》列举的可以单方解除合同的只有6种，且为封闭式列举，地方增设超生辞退的条款违反上位法。第二，超生属于行政法调整的范畴，是否辞退属于劳动法的规定，不能混为一谈。

此外，四位专家还提出，超生就辞退的规定与新形势下国家计生政策转型的取向不符，也违背政策精神。 

公职人员政策前违规的，政策后还要不要处罚？

有的省份对此存在不同意见

有的省提出，基于实际人口出生率仍高于全国平均水平，人口控制形势依然严峻，规定仍有现实意义； 

有的省提出，本省计生条例规定开除或解聘的是国家机关和事业单位等体制内职工，是对体制内超生人员的从严管理，不包括私营企业、个体工商户等普通劳动者，这与劳动合同法的基本精神和原则并不抵触；条例出台多年，超生“双开”处理形成了一定社会共识，建议对此问题的研究处理，本着尊重历史的原则作慎重考虑。

有部门提出，违反计生政策受开除或解聘的主要是体制内人员。这些地方计生条例符合立法法有关地方立法权限的规定；法律间的冲突问题，应当适用特别法优于一般法、后法优于前法的效力原则。 

有部门还提出，人口与计划生育法第四十二条中的“纪律处分”是一个宽泛概念,包括解除劳动合同,地方计生条例规定未超出该幅度和范围，也并未缩减用人单位的用人自主权。

全国人大法工委最后意见：超生就辞退规定与计生政策不符

全国人大常委会法工委就此在9月作出审查意见。意见认为，广东、云南等地人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除聘用合同的规定，已与变化了的情况不再适应，需要进行调整。

9月26日，全国人大常委会向广东、云南等5省发出建议函，请他们根据本省实际情况对相关条例适时作出修改。 

发出建议函后，法工委会持续跟踪，及时与地方进行沟通，了解地方的工作安排，督促地方尽快完成修改或完善的工作。 

法工委的答复对熊先生一家而言，无疑是利好的。全国人大法工委的答复，直接肯定了与熊先生同类情况的家庭的实际合理性，加快了广东针对计划生育的规定进行修改进程。

全国人大法工委向四省发函，这个函能不能作为免除处罚的依据？

该新闻显示，发布时间是2017年12月12日，至2017年的11月28日熊先生所在单位回复澎湃新闻，此事目前仍处于“内部调查”阶段，是否开除尚无定论。2017年12月11日，熊先生告诉澎湃新闻记者，他还在等待单位最后的处理意见。陈一天律师认为，既然截至今日都尚未对熊先生夫妇生育二孩的行为进行处理，那么对熊先生夫妇生育二孩行为的定性，必须严格依照国家“从旧兼从轻”的法律适用原则，依法认定合法，并不违反现行法律法规的规定。而至于开除，更是完全没有法律依据。最终的裁决究竟是以法律法规和法律适用原则为准？还是要以“省市指导意见”为准，也是对我们依法行政的法治观念与法治发展程度的严峻考验了。

总体而言，广东生育人口持续高企，政府在短时间内无法配套资源的情况下，如何面对二孩出生潮。国家政策鼓励下，二孩生育高峰逼近，二孩出生后的各类措施配套是否准备好，也是各地政府落实全面开放二孩政策的其中一个风向标。

例如幼儿教育问题。据预测，实行“全面二孩”政策之后，我国每年将会新增300万儿童，按照现在的学制，3年内将会新增900万在园儿童。从2019年开始，入园儿童将迅速增多，到2021年达到一个峰值后又开始逐渐减少。2021年，全国在园幼儿数预计将达到5800万，幼儿园预计缺口近11万所，幼儿园教师和保育员预计缺口超过300万。

广东作为二孩出生率最高城市，资源问题如果不处理好，待政策开放后将会发生其他社会问题。