电竞直播禁令的适用与反思

文 | 刘润涛 华东政法大学

2017年8月，深圳市南山区人民法院基于腾讯与被告张宏发合同纠纷一案做出民事裁定，要求被申请人张宏发不得在企鹅直播平台以外的其他直播平台直播，且要求案外人斗鱼直播平台不得直播张宏发的视频内容，这是合同纠纷案件中罕见的行为保全裁定。

根据保全对象的不同，理论上可将行为保全分为确保型与禁止型，前者主要保证生效判决的执行，后者主要防止给申请人造成其他损害。其中，禁止型行为保全也被称为“禁令”。民事诉讼法将行为保全与财产保全等规定在同一条文中，容易导致其适用范围、适用条件、适用程序与财产保全混同，违背立法目的与规范意旨。

行为保全措施源于侵权纠纷领域的探索和适用，我国民事诉讼法虽未明确限定其适用范围，但采取行为保全措施应符合目的性原则，即行为保全的目的仅仅限于防止生效判决的落空和避免造成其他损害，不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。

根据目的性原则，在合同纠纷中采取行为保全措施，强制被申请人不得作出一定行为，不仅可能忽视双方对合同是否解除、终止本身存有的争议，还有侵犯当事人经营自主权的嫌疑，甚至还与公民言论自由、人身自由等基本人权相悖。若不进行法益的审慎衡量，容易造成对基本权利缺乏充分关怀与尊重。

尽管立法赋予了法院审查行为保全必要性很大的自由裁量权，但经历了采形式审查还是实质审查之争的理论准备与经验积累，目前基本形成了相对实质性审查的标准，即除了审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施争议行为之外，还需要审查判断申请人胜诉的可能性，以及申请人是否难以得到足够的经济赔偿或其他损害。如果申请人能在生效判决作出后就其经济损失或其他损害能够获得充分的赔偿，就没有必要采取行为保全。

北京二中院在《完善保全工作规范论证会综述》中就明确指出：

民事合同贯彻意思自治原则，在合同双方对合同纠纷的处理和责任承担已作事先安排，合同明确约定适用违约金方式赔偿损失的情况下，合同纠纷诉讼请求为金钱请求或可以转化为金钱请求，保全对象应是被申请人的财产，财产保全措施能够有效地保护申请人的合法权益。

此时，不仅不符合适用行为保全的目的，而且也欠缺裁定行为保全的必要，作为一种具有不可逆性的强制措施，行为保全一般应是采取其他措施仍不足以保护申请人合法权益的补充。

而且，在企鹅电竞直播平台与张宏发合同纠纷中，行为保全请求与该案诉讼请求重叠，法院准许行为保全，等于直接实现了申请人的诉讼请求，而行为保全程序对被申请人张宏发的程序保障严重不足，不利于当事人的平衡保护。

网络直播是一种新生事物，网络主播是随之兴起的新兴职业，其中的游戏主播往往由游戏职业玩家、游戏红人转型而来。

本案中，张宏发在与企业电竞直播平台签约前，其已是凭借其过人的月下无线无限连等游戏天赋和对游戏视频内容制作的擅长，成为资深的游戏玩家。

后与企鹅电竞直播平台注册为平台主播并签订入驻协议，同时约定张宏发不得在其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。

双方合作是真实的意思表示，理应严格遵守和履行。但是，作为自然人的网络主播，其与直播平台之间不存在劳动关系，未形成特定的人身依附，其成功不仅得益于直播平台的资源投入和推广，还取决于其游戏天赋和自身努力，仅以主播违反与直播平台签订的入驻协议为由限制主播的劳动权利和择业自由，事实上将使直播平台完全享受劳动法上用人单位的权利而不承担劳动法上除支付报酬以外的其他义务，导致直播平台权益与主播权益的明显失衡，以避免直播平台这种本身缺乏正当性的“权益”损害为由裁定行为保全，忽视了法律体系化的价值追求，难免一叶障目。

况且，签约主播在其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，并不当然导致企业电竞直播平台遭受难以弥补的损害，不限制直播行为本身，对主播实施直播行为所获得利益进行保全，同样可以充分保护直播平台的利益。

所以，在目的性原则基础上，采取行为保全还应遵循比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。

合同相对性是合同规则和制度的基石，在非为第三人利益合同、第三人侵害债权等特殊情况下不得突破。基于合同约定的权利与义务一般只能在合同相对人之间产生法律效力，不得为第三人设定义务，更不得以合同为依据请求第三人履行义务。

张宏发在企鹅电竞直播平台注册为平台主播并签订入驻协议，同时约定张宏发不得再其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，张宏发与企鹅电竞直播平台经营者之间形成的合同关系，约定的权利义务内容仅在其两方之间产生约束力，违反合同约定的责任承担也仅限于合同双方。

即使因第三人的原因造成合同当事人一方违约的，我国《合同法》第一百二十一条也明确规定：

所以，斗鱼直播平台经营者并非上述合同的当事人，其凭借自身的优势，以公开、正当的方式开展经营活动，企鹅直播平台经营者不得以其与张宏发发生的合同纠纷将斗鱼直播平台经营者列为第三人，本案是典型的错列第三人。

企鹅直播平台经营者以将斗鱼直播平台经营者列为第三人的手段，申请法院对第三人作出禁令，系明显的滥用诉权的表现，法院对该错列的第三人裁定行为保全于法无据。

行为保全是一种不可逆的强制措施，申请行为保全应遵循诚实信用原则，目的在于防止生效判决的落空和避免造成其他损害，不得滥用。行为保全担保具有防止权利滥用和弥补损失双重功能。一旦申请人申请保全错误，应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

但由于行为的时效性和不可逆转性，物的担保往往并不能弥补因错误行为保全给被申请人所带来的损失，尤其在法院对案件进行实质审理前，更是无法确认申请人的担保是否足以弥补被申请人的损失，而经过正当程序的实质审理，往往已经造成了被申请人损失的进一步扩大。

当前网络交易平台上存在的恶意投诉即是典型例证。在特定情况下，对行为保全提供反担保解除行为保全能够一定程度上防止被申请人损失的进一步扩大，平衡申请人与被申请人的利益。特别是当情势发生明显变化，采取的行为保全措施给被申请人造成的损害可能大于不采取行为保全措施给申请人带来的损害，可在被申请人提供反担保时解除保全措施。

由于行为保全对被申请人影响甚大，法院在审查行为保全申请时有必要给予双方当事人陈述意见或者辩论的机会，权衡双方利益的基础上决定是否作出行为保全裁定。

特别是本案合同纠纷中被申请保全的行为系禁止被申请人作出一定行为，即使具有采取行为保全的紧迫性，并不会因给予双方当事人辩论或者陈述意见的机会而导致行为保全时机的错过甚至失效。且裁定行为保全后，应给予被申请人复议、反担保、撤销之诉等途径进行救济。

综上所述，现阶段，无论是理论准备还是实务部门的经验积累，都不足以支持过度开放行为保全的适用，法院对于合同纠纷的行为保全适用问题更应该慎之又慎，兼顾各方合法权益，充分论证行为保全措施的必要性，保持适当的谦抑性，让市场主体和合同当事人根据意思自治的原则处分权利承担责任。

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来源：法律读库