【常识】限制加重原则中以上以下的规定

来源：一天易法网作者：广州刑事律师时间：2015-08-19

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根据刑法第99条的规定：“本法所称‘以上’、‘以下’、‘以内’包括本数。”而刑法第69条对限制加重原则的具体规定为：“判决宣告以前，一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑罚”，这样在理解过程中必然产生疑问，即采用限制加重原则酌情决定执行的刑期时，是否可以以数刑中的最高刑期或者总和刑期作为决定执行的刑期。比如一个人犯有三罪，其中抢劫罪被判处7年有期徒刑，盗窃罪被判处5年有期徒刑，强奸罪被判处6年有期徒刑。总和刑期是18年有期徒刑，最高刑期是7年有期徒刑。有人认为，由于刑法第99条的规定，“以上”、“以下”、包括本数，因此，对该行为人可以直接以数刑中的总和刑期(以不超过20年为前提)或数刑中的最高刑期作为数罪并罚的应执行刑期。即在本案中，并罚后的应执行刑期可以定为18年有期徒刑，也可以定为7年有期徒刑。虽然从立法规定来看，这么理解似乎是法律允许的，但笔者认为，这么理解明显违反了刑法的本意。因为，限制加重原则与并科原则和吸收原则是明显有别的三种不同的数罪并罚的原则，根据刑法第69条的规定，对于数罪都是判处自由刑的并罚只能适用限制加重原则，这是立法的基本精神。如果将执行的刑期等同于总和刑期，那么数罪并罚就是采用了并科原则，如果将执行的刑期等同于数刑中的最高刑期，那么数罪并罚就是采用了吸收原则。这样，限制加重原则就无异于并科原则和吸收原则了，明显违反立法原意。况且，刑法第99条在整个刑法典中属于解释性条文，而不是实体性条文，因此，当其与其它实体性条文发生冲突时，当然应以实体性条文为准。因此，司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期，而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。

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