邓某奇涉嫌强奸罪辩护词

刑事辩护词

审判长、审判员：

    北京市盈科（广州）律师事务所接受被告人邓某奇家属的委托，指派陈一天、张振杰（实习）律师，作为涉嫌强奸罪案邓某奇的辩护人。庭审前，辩护人通过查阅卷宗材料并多次会见被告人，了解了本案的基本案情，结合相关法律规定，发表以下辩护意见，请合议庭予以综合考虑：

     一、对于公诉人指控被告人于2014年12月12日16时许强奸陈某露一案，辩护人认为事实查证不清，证据不足，指控罪名定性错误，不构成强奸罪。

    1、根据公诉机关的证据材料显示，对于陈某露案的事实查证，以下事实是清晰的，即2014年12月12日16时许，被告人邓某奇诱骗被害人陈某露至白云区嘉禾街尹边村鹤岭坟地处，通过用自己性器官与被害人身体接触摩擦的方式，完成射精。事发后，经穗公云（司）鉴（法）字【2014】950号《法医学活体检验鉴定意见书》检验并作出被害人陈某露“处女膜呈环形，未见破裂”的结论。由上述无争议事实及鉴定结论，我们我可得出结论，被告人的性器官并未进入被害人的性器官，即并未实施真正意义上的性交行为。综合案发的时间、地点及环境等因素判定，被告人当时是有充分的时间和条件完成真正意义上的性交行为的，也即被告人是有充分的条件将其男性生殖器官插入被害人的女性生殖器官，并通过抽插完成性交行为的。但是，客观来看，被告人并未实施这样的行为，也即被告人仅仅通过用性器官与被害人的身体进行接触与摩擦的行为，达到射精的目的。

    2、根据公诉机关的证据材料显示，对于陈某露案的事实查证，以下事实是存在争议的、不清楚的、也是没有证据充分确凿予以证明的：如，在案件现场，究竟谁先脱的衣服？是脱衣服还是裤子？是全脱光？还是只将裤子脱到膝盖位置？被告人实施犯罪行为时，是趴在正面朝上的被害人身上？还是被害人趴在地上，被告趴在被害人背上？被告人用性器官直接接触摩擦被害人性器官？还是被害人的臀部？被告人将精液射在被害人的阴部？还是臀部？自被害人外阴提取并用于法医检验的精斑是被告人直接射在上面的？还是被告人射在臀部后流下去的？或者是被告人用手擦拭精液时粘上去的？公诉机关的案卷里，关于前述问题的解答，仅仅存在若干互相矛盾的陈述、笔录，并无确实证据予以证明，既然存在争议，便无法确定无疑的认定，而上述情节对于犯罪动机、具体行为、确认罪与非罪、此罪彼罪均具有至关重要的意义。

    3、根据被害人第一次所做的陈述“叔叔就把自己尿尿的地方放在我下面“，当中的“下面”二字，在笔录中没有清晰的解释、界定的情况下，年仅11岁的被害人被侦查人员诱导性询问：“那个叔叔有无把尿尿的地方放进你尿尿的地方里面？”被害人回答“有的”。而具备性经历和基本性知识的成年人，都应该知道，女性“尿尿的地方”是“尿道”，而非“阴道”，而“尿道“是泌尿器官，不是“生殖器官”；而且男性生殖器官根本无法插入到“尿道”里面。而被害人在第二次陈述时，也清楚的陈述到“我被他插了后没有其他不同的感受，就是后来尿尿时痛了几次。”由此，按照被害人的陈述，被告人用性器官所“插”的被害人的“下面”最大的可能性，是“尿道”口而并非生殖器官“阴道”，反倒其母亲陈李容在2014年12月12日18时报案时清晰陈述了“那个男的就把自己的生殖器官放到我女儿阴道”，侦查人员询问“你女儿有无说该名男子有无把生殖器官插进你女儿的阴道内？”其母亲陈述“有”。而综合被害人与其母亲的笔录，我们可以看出，在被害人自己尚且无法区分“下面”、“尿尿的地方”、“尿道”、“阴道”这几个名词之间区别的情况下，在法医鉴定结论查明被害人处女膜完好的情况下，其母亲所做陈述，更多是一厢情愿的认为强奸行为的存在，认为被告人的男性生殖器官已经进入了被害人的生殖器官，而这也仅仅是“认为”。

    4、根据前述三点分析，我们可以清晰的看出，被告人在有充分的作案时间及条件的情况下，采取了未损坏被害人处女膜的方式，即以未侵入被害人生殖器官的方式，实施了公诉人所谓的“强奸”。尽管有被害人陈述、被害人母亲的控诉，但因其二者自相矛盾，且与法医鉴定结论相矛盾，均无法作为定罪依据，即便采信被害人陈述，也仅为被告人性器官与其“尿尿的地方”即尿道口，也就是泌尿器官有过接触，无法作为定罪依据；而虽然法医鉴定结论认为，在被害人外阴部及内裤上所提取的精斑，来自邓某奇的可能性大于99.99%，但仍旧无法证明被告人邓某奇的生殖器官与被害人的生殖器官有过直接的接触。而公诉人所指控的强奸罪，至少要首先提供客观的，真实的，确定无疑的明确证明被告人的生殖器官，与被害人的生殖器官有过直接接触的确凿证据，而绝不应当是仅凭借年幼无知的受害人所陈述的“尿尿的地方”予以推测、判断。也只有在如此确凿、且排除一切其他可能性的客观的证据基础之上，才能探讨被告人是否以“生殖器接触”行为即构成强奸罪。

    以“生殖器接触说”作为奸淫幼女罪既遂标准的依据，源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年颁布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称《强奸解答》）第6条第1款第3项，该条原文如下：“怎样认定奸淫幼女罪？奸淫幼女罪，是指与不满十四周岁的幼女发生性的行为，其特征是：1．被害幼女的年龄必须是不满十四周岁；2．一般地说，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就构成犯罪；3．只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。”提请合议庭注意的是，此处明确的是“双方生殖器接触”，而非“生殖器与泌尿器官的接触”。后来，按照2002年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》“奸淫幼女罪”的罪名已经取消。而且2013年1月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释【2013】1号）已经明确废除了《强奸解答》。也就是说，目前，我国79年《刑法》中的“奸淫幼女罪”已经于2002年取消，而以“生殖器接触说”对“奸淫幼女罪”所做的司法解释也于2013年废止，因此对于把“生殖器接触说”作为以幼女为犯罪对象的强奸罪的既遂标准，是无法可依的。根据《刑法》第三条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪刑法定原则，及法无明文规定不为罪，法无明文规定不受处罚的刑法学基本原则，在即便有确凿证据证明“双方生殖器”有“接触”的情况下，尚且不能认定为强奸罪的今天，更何况公诉人的证据仅仅证明了被告人与被害人的泌尿器官有过接触的“可能性“？！，更何况目前根本不存在已经排除了合理怀疑的、客观的、确凿证据，证明本案中存在双方生殖器官有直接接触的行为？！

    另外，根据《刑法》第二百三十六条的规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，是强奸罪；奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。此处所规定的“奸淫”不满十四周岁幼女的，是采“进入说”作为强奸既遂的标准；本条，作为第二款规定在强奸罪下，在犯罪对象上的差异性，决定了两款犯罪行为在既遂标准上的共同性，若仍旧允许以“生殖器接触说”作为既遂的标准，就会发生对同样以幼女为犯罪对象的，以“接触说”作为既遂标准的强奸罪与符合“进入说”的强奸罪，不加区分的做相同处罚的情况，这个是有违公正司法的基本原则的，对危害程度根本不同的行为，适用相同的处罚标准，这也是不可能存在的。

    综上所述，本律师认为公诉机关指控被告人邓某奇强奸陈某露一案，强奸罪名不能成立。而按照被告人的供述，其只有猥亵女童的故意，而没有强奸的犯罪故意；并且客观实施了猥亵的行为，没有实施强奸的行为，本律师认为，应当按照主客观相统一的原则予以认定。否则，对于仅仅具有猥亵的犯罪故意、实施了猥亵的犯罪行为、客观形成了猥亵的后果的被告，与出于强奸的故意、实施了强奸的行为、却因为客观原因而未达到进入生殖器官的犯罪嫌疑人，判处相同的罪名，科以相同的刑罚，便会最终导致罪责刑不相适应的结果。

    二、对于公诉人指控被告人涉嫌强奸刘某谊一案，辩护人认为事实查证不清，证据前后矛盾，无法排除合理怀疑，指控的罪名不能成立。

    1、案卷材料及物证资料不齐全，程序性文件缺失，物证鉴定意见互相矛盾，无法全面了解案件真实情况，也无法排除合理怀疑。据穗公云提捕字（2015）00112号《提请批准逮捕书》陈述，刘某谊案件发生在2010年9月28日，是在陈某露案发后，“经刑警大队技术中队对嫌疑人邓某奇进行DNA比对”发现的。那么也就是说刘某谊案案发时，公安机关应当有依法对刘某谊案件的物证进行提取、保存与鉴定，而在本案中，公诉机关并未提供相关材料予以核对，其程序手续不完整，不能证明包括受害人外阴部精斑、现场遗留内裤、现场遗留拖鞋等物证的取得时间、途径及保存方式，甚至未能提供该案物证照片予以核对。其真实性，程序合法性，完全无法核实。对此，通过如下分析，可清楚发现该案证据材料存在的问题：

    （1）关于物证被害人刘某谊现场遗留内裤。根据被害人在案发当日即2010年9月28日19时所作笔录，其中清楚记述了“他自己用纸巾擦掉后，还用纸巾在我的阴部擦了几下，便叫我自己穿上衣服，而他自己也穿好裤子。”可见当时犯罪嫌疑人是把精液射在了被害人的外阴部位，但是有用纸巾擦拭，之后被害人自己穿好了衣服，而此时精液所留下的痕迹不可能被完全擦得一干二净，因此，一定会有沾到被害人内裤上面，但是在由公诉人提供的穗云公（司）鉴（DNA）字【2014】223号《法医物证鉴定意见书》上的鉴定意见却是“案件一现场遗留的刘学谊的内裤未检出人精斑”，这是非常不可思议的。

    （2）关于被害人刘某谊外阴擦拭子上精斑的提取。被害人刘某谊在案发当日即2010年9月28日19时所作笔录中陈述“这时那男的还在巷口站着，但是我妈妈没有追到他，于是我们便一起回家洗过澡后就来派出所报警。”那么，为什么被害人在案发后立即穿上的内裤上无法发现精斑，而在刘某谊洗过澡后却可以从外阴部用擦拭子取得精斑？这不得不令人费解，存在如此不合常理、不和常识、存在矛盾的鉴定结论，却没有相关辅证佐证其客观真实性，如何让人信服？

    （3）关于现场遗留的拖鞋。被害人刘某谊在案发当日即2010年9月28日19时所作笔录中陈述，“我妈妈后来追他时，他掉了一只拖鞋在地上。”据此，前述《法医物证鉴定意见书》中所陈述的“案件一现场遗留的拖鞋，编为1号检材”，应当便是被害人所陈述的拖鞋了。我们都知道，在刑事侦查技术、法医鉴定学及基因遗传学飞速发展的今天，法医从一根头发、一小块微量的皮屑便可以通过基因检测并复原出其所有者大量的信息，甚至是复原出其所有者的体貌特征。而一只由犯罪嫌疑人进行犯罪时所穿着的，又在逃逸时遗落在现场的拖鞋上，必然载满了犯罪嫌疑人大量的微量生物物证，如皮屑、体液，体毛，甚至是尿迹，该拖鞋是案件侦破的至关重要的有罪证据，但是在该份《法医物证鉴定意见书》中却完全未检出基因型，这同样不得不令人费解。如果该拖鞋上所提取生物物证，经鉴定，的确是本案被告，那么我们也要考虑鞋的尺寸、价格、风格，是不是与本案被告人相吻合，我们无法想象一个长着44码脚的犯罪嫌疑人，穿着37码的拖鞋去实施犯罪行为；而如果该拖鞋所提取的生物物证，与本案被告不相吻合，我们也不得不相信，真正的罪犯另有其人。而刘某谊案的鉴定人却完全放弃了对如此重要物证的生物学检测，径自作出“未检出基因型”这一令人费解的结论。

    2、被害人陈述前后矛盾，与鉴定结论矛盾。根据被害人刘某谊在案发当日即2010年9月28日19时所作笔录中陈述，“我的外阴部擦伤，有些疼，其他地方没有受伤”；又在2014年12月30日13时30分的陈述中称“事后我很害怕，我的下面即外阴部有点痛，还出了血。”第一次报案时如果有出血这一重要情节，被害人不可能不说；而如果确实没有出血，第二次笔录中也不可能乱说，这两次笔录中哪次的陈述是真实的？是否有夸张成分？尚且不论，在本案唯一一份来自2010年9月29日的穗云公刑（技法）【2010】字第1110号《法医学活体检验鉴定书》中，清楚陈述的结论是，“刘某谊的处女膜在检验时完整，检验时未见破裂口”。经过该鉴定结论所确认的事实，与被害人在2014年12月30日13时30分的陈述存在明显的矛盾。

    3、依据《刑事诉讼法》第139、140条的规定，拖鞋和被害人刘某谊的内裤作为证据，依法应当扣押。对于扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品的持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。但本案中，并没有任何证据材料显示该拖鞋和被害人刘某谊内裤的采集过程，故该实物证据、司法鉴定对象来源、手段、程序不明，不能作为定案依据。另外，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释【2012】21号）第70条的规定，拖鞋和被害人刘某谊、陈某露的内裤作为实物证据，不便移交，应依法由有关部门保管、处理，并拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。但本案证据材料当中并没有该三项物证的任何照片、录像，故该实物证据无法质证、查证该证据是否属实，而未经查证属实的证据依法不能作为定案依据，而将该三项物证作为鉴定对象的《法医物证鉴定意见书》同样不得作为本案定案根据。

    4、关于被害人刘某谊的陈述，有合理理由怀疑其所载内容不实，不能作为本案定案根据。在公安机关于2010年9月28日19:00-20:00对被害人刘某谊进行询问时，被害人刘某谊对案件事实的陈述屡屡用到“阴茎”、“外阴”、“外阴部”、“阴道”、“阴道口”、“法定代理人”等词，且对关于“精液”、“射精”的询问也对答如流，对前述专业的词汇理解不存在障碍。据户籍证明，被害人刘某谊出生于2001年1月17日，于2010年9月28日时仅年满9周岁，就读小学四年级。上述提及到的用词如此专业、成熟，在正常的成长环境中不可能出自9岁女童之口。因此，有合理理由怀疑，被害人刘某谊的陈述，要么事先经他人解释，受教于他人，要么并非被害人的原话和本意。无论是哪一种情形，都意味着该被害人陈述笔录所载内容不实，是经过修正的，人为加工过的证据，该证据无法反应案件的客观真实情况，是侦查人员妄自猜测的结果，不能作为本案定罪根据。

    综上所述，刘某谊案因控方证据存在重大瑕疵，证据彼此矛盾，证据链断裂，无法客观的还原案件真实情况。但是，鉴于被告人邓某奇当庭认罪，并能如实供述所犯罪行，争取司法宽大处理，辩护人认为，本案在定性上与陈某露案件是一致的，被告人是在充分具备实施强奸犯罪的条件下，出于猥亵儿童的犯罪故意，实施了猥亵儿童的犯罪行为，应当依法适用我国在79年《刑法》第九条便已经确立，并沿袭至今的《刑法》第十二条，从旧兼从轻的追溯原则，在犯罪时既已存在相应法律规范的情况下，适用犯罪时的法律规定裁判；但是若审判时实施的法律不认为是犯罪的、或者处罚较轻的，便应当适用审判时的法律予以定罪量刑。即辩护人认为，对刘某谊案，应当与对陈某露案一致，因公诉人所提供的控方证据存在重大瑕疵，无法确定无疑的证明，被告人的生殖器官与被害人的生殖器官存在直接的接触，无法排除精液是由被害人臀部流下去、被告人射精时喷溅到、擦拭时纸巾或手沾染到被害人外阴部的合理怀疑，根据疑点利益归于被告的刑事诉讼原则，应当按照被告人主观犯意与客观行为相一致的供述，认定被告所犯罪行，并判处相应刑罚。

    最后，鉴于被告人在被采取强制措施后，如实供述了陈某露案的犯罪事实；又在法庭当审理时，当庭供述了刘某谊案件，认罪态度诚恳，恳请合议庭综合考量，依照《刑法》第六十七条第三款，予以从轻处罚，以体现刑事司法对犯罪后如实供述行为的鼓励与肯定，以上辩护意见恳请合议庭予以采纳，依法作出判决。

    此致

广州市白云区法院

辩护人：陈一天

2015年4月  日

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