卢某某诉卢伟某等遗产继承纠纷案代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　本律师依法接受上诉人卢某某先生法定代理人朱某凤女士的委托担任卢某某先生的上诉代理人，参与本案诉讼，现发表如下代理意见：

　　一、卢伟潮、李玉梅于2002年在广州市东山区公证处所作的遗嘱无效，不能作为合法继承的依据

　　(一)该“遗嘱”不属公证遗嘱

　　该遗嘱因公证员的双重身份，违规公证，因而不具有公证效力。且公证遗嘱是遗嘱继承的法定形式之一，属一个整体，其效力并非可分开的两部分，而且一审法院已判决不予确认公证效力，上诉人对该判断认定予认可，未提出上诉意见。故该“公证遗嘱”，不具有法律规定意义上的公证遗嘱效力。

　　(二)与《遗嘱公证书》割裂开来的《遗嘱书》不是公证遗嘱，也不是自书遗嘱，不具有自书遗嘱的法律效力，不能视为自书遗嘱进行继承。

　　1、遗嘱继承是要式法律行为，凡不符合法定要式的法律行为并不成立，也不生效

　　民法通则第五十六条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定，否则法律行为并未成立，未成立的法律行为，不可能发生法律效力。

　　继承法第十七条明确规定了遗嘱的五种形式，第二款要求自书遗嘱必须亲笔书写，此为遗嘱成立的必要要件。但本案中，卢伟潮、李玉梅于2002年在广州市东山区公证处所作的遗嘱是打印的文件上签字所形成的遗嘱，不符合法定“亲笔书写”的形式要求，故该两份“遗嘱”并未成立，也未生效，不能作为合法继承的依据。

　　2、“亲笔书写”不应作扩大解释，不应包含打印的文件上签字的情况

　　“亲笔书写”这四个字，其语言含义边界清楚，任何一位思维正常的人都不可能会理解为“在打印的文件上签字”的情况。而且更重要的是，自书遗嘱与其他四种遗嘱比较，一个最重要的特点就是意思表示直接反映于载体，而其他四种形式都是意思表示间接反映于载体。当意思表示间接反映于载体时，需要借助其他方式以证明立遗嘱人立遗嘱时是其自愿、真实的意思表示。故公证遗嘱借助了公证机关公证人员不偏不倚的公证行为以担保立遗嘱人意思表示的真实性，代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都需要借助见证人的见证行为以保证立遗嘱人意思表示的真实性。而且《继承法》第十八条对见证人做出了限制性规定，其立法目的就是为最大限度地保证立遗嘱人意思表达的真实。

　　所以，“打印的文件上签字”的既不符合立法目的，也不能保证立遗嘱人的意思表示真实性，又不符合“亲笔书写”的合理解释，故打印的文件上签字而形成的遗嘱不能作为自书遗嘱。

　　(二)该“遗嘱”不属于代书遗嘱，更不属于录音遗嘱、口头遗嘱

　　综上所述，该“遗嘱”不符合法律规定的形式要件，不适于《继承法》第十七条规定的五种遗嘱形式，遗嘱不能成立，不能作为合法继承的依据。

　　二、卢伟潮与2006年所作的《声明》不是代书遗嘱，仅是普通的析产文书，属赠与行为

　　代书遗嘱是遗嘱的法定形式之一。所谓遗嘱，是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱在遗嘱人死亡时才发生法律效力，也即对财产的处分的效力是以立遗嘱人死亡为条件的，这就是遗嘱最大的一个特征，也是遗嘱的构成要件。

　　卢伟潮与2006年所作的《声明》并不符合上述特征。据《声明》的记载“因年纪大，现声明将上述房屋平均分成两份，一份给卢锦逢，一份给卢某某”。卢伟潮仅因为年纪大而对房屋分成两份进行处分，而且是立即生效，非等到立遗嘱人百年之后才生效。该《声明》记载“如不履行，本人有权收回该房屋产权，另作处理”。试问，如果是待其百年之后才生效的“遗嘱”，卢伟潮如何“收回房屋产权”?如何“另作处理”?因此不难推测卢伟潮的本意并非立遗嘱，仅希望在自己年事已高之时，得到卢锦逢、卢某某的照顾，也同时为了弥补卢锦逢与卢某某对自己照顾所作的付出。加之卢伟潮所生长的年代里，农村普遍存在重男轻女、分家分男不分女的传统思想。在此影响下，不难理解卢伟潮会作出该《声明》的行为，而不应该作为遗嘱处理。但原审法院将该《声明》定性为遗嘱，那该如何解释卢伟潮以上所述行为?

　　原审法院是否考虑到将《声明》定性为遗嘱实际上已经违背、歪曲了卢伟潮本人的意愿?原审法院并无对此详述，并未对此进行合理解释，直接认定该《声明》是遗嘱，这与直接篡改该《声明》又有何区别?因此，无论从卢伟潮的本意上看，还是从该《声明》的生效时间来看，都不符合遗嘱的特征，故并非代书遗嘱，仅仅是普通的分家析产所作的文书，该行为属赠与行为。

　　三、卢伟潮、李玉梅所作的遗嘱真实性存疑、其二人作遗嘱的意思表示真实性存疑，不能作为被上诉人张文超遗嘱继承的合法依据

　　(1)2002年11月6日卢伟潮已80岁高龄，而李玉梅也70岁高龄。据被上诉人张文超当庭所述，当天是由其陪同卢伟潮、李玉梅到公证处做公证。但张文超作为李玉梅唯一遗嘱继承人单独、全程开车陪同卢伟潮、李玉梅舍近求远地到原广州市东山区公证处做公证遗嘱，不能合理排除卢伟潮与李玉梅是在被哄骗、恐吓、威胁的情况下被迫到公证处做遗嘱公证。因此卢伟潮、李玉梅做遗嘱公证时的意思表示真实性不能确定，不能作为被上诉人张文超进行遗嘱继承的合法依据。

　　(2)公证员叶钢、黎炳森作为卢伟潮、李玉梅遗嘱公证的经办人，一方面通过不正当渠道获得专职律师与专职公证员双重身份，一方面违规操作不按《遗嘱公证细则》对李玉梅的谈话进行录音录像。而且公证员叶钢参与公证但不在公证书上签署名字;公证员黎炳森在2002年11月6日同日生成的文书《遗嘱公证申请表》、《遗嘱问话记录》中的签字笔迹不同、风格各异，不能排除伪造的可能性。且公证书上的签章显示的文字是“广州市东山区公证处”，与通常的“XX省XX市XX区公证处”的行业习惯相悖。上述公证员的违规操作、枉法公证，使得公证行为的真实性合法性荡然无存。在不能确保遗嘱公证行为的真实性与合法性的情况下，也不能保证公证对象——即卢伟潮、李玉梅立遗嘱的真实性与合法性。

　　四、若李玉梅的遗嘱被依法确认不成立，则李玉梅的财产份额应按法定继承进行处理。

　　如上所述，2004年李玉梅去世时，并不能依据此“公证遗嘱”进行财产继承，由于没有其他遗嘱可以作为合法继承财产的依据，则应按法定继承进行财产的分割。李玉梅与前夫所生有张文超、张文杰、张文志、张建英，李玉梅与卢伟潮生有卢锦逢，卢伟潮与前妻所生有卢丽英、卢丽娴、卢丽娥、卢某某。故包括卢伟潮在内，李玉梅第一顺序法定继承人共十人，应将李玉梅对涉案产权份额的50%平均分成10份分与以上十人。此时，除卢伟潮对房产有55%的产权外，另外九人各有5%.2006年卢伟潮对其所有的55%产权以及卢丽英、卢丽娴、卢丽娥、卢某某共20%产权一并进行处分。其中其自有55%产权的处分属有权处分，其余四人的20%为无权处分，但后经卢某某、卢丽娴、卢丽娥追认，故卢伟潮有权处分的份额为55%加上被追认的15%，共70%。按照该《声明》的赠与，将卢伟潮所有的70%平均赠给卢某某与卢锦逢，各得35%。但赠与是双方行为，卢锦逢一直不承认此赠与。因此，卢伟潮赠与卢锦逢的35%应由卢锦逢、卢丽英、卢丽娴、卢某某、卢丽娥、张文超六人按法定继承平均获得5.83%的份额。因此张文超能获得的份额只有5%加上5.83%，共10.83%，而卢某某有35%加上5.83%共40.83%的份额。

　　但本案原审原告张文超是以《拆迁安置补偿协议》的权利义务份额为基础起诉上诉人，并非以房屋产权为基础，依民事诉讼不告不理原则，本案不应对房屋产权归属以及《拆迁安置补偿协议》权利份额比例作出裁判。

　　五、关于是否申请做笔迹鉴定的意见。

　　因两份遗嘱问话笔录上，公证员黎炳森的几处签名存在明显差异，卢伟潮与李玉梅的签名也无法确定真伪，庭审中上诉人曾提出申请做笔迹鉴定的要求。但是，在后面的庭审中，这件审了近五年的案件原告张文超，竟然第一次失言说出在制作公证书的过程中，公证处有进行录音录像。上诉人认为，既然公证处有按照当时的法律规定对符合条件的遗嘱人卢伟潮与李玉梅的遗嘱公证过程进行录音录像，应当可以更加直观的证明遗嘱人在进行遗嘱公证过程中的精神状态，及是否意思表示真实等情况。故此，上诉人向贵院再次提出调取公证过程录音录像资料作为本案的证据，而无需申请进行笔迹鉴定。

　　六、出证机关及被上诉人蓄意隐瞒遗嘱公证时曾进行录音录像的情况，使该两份公证遗嘱的真实性倍加令人生疑。

　　上诉人虽于本案之前的审理过程中，两次申请法院调取公证档案资料，但两次调取的资料中均无被上诉人陈述的录音录像资料。虽然本案的审理历时五年，而无论是公证机关，还是被上诉人对此录音录像资料的存在情况，始终隐瞒，从未透露，直至被上诉人失言说出。故此，上诉人认为，如果公证处仍旧不能提供公证的录音录像资料，便可推断该录音录像资料所能证明的事实一定对公证处不利，故此，公证处应当承担相应的法律责任，而该公证书则断不应具备法律效力。而被上诉人亦应当依据法律规定，因伪造遗嘱，剥夺遗产继承权!!!

　　六、上诉意见

　　(一)依法确认卢伟潮、李玉梅在广州市东山区公证处所作的“公证遗嘱”不成立，不能作为原审原告张文超遗嘱继承的依据。

　　(二)依法确认卢伟潮2006年8月30日所作《声明》是普通的分家析产声明，是赠与而并非遗嘱。

　　(三)撤销原审判决，并同时判决驳回原审原告张文超的所有诉讼请求。

　　综上，上诉人请求二审法院撤销原判决，并采纳代理人以上观点，依法改判驳回被上诉人诉讼请求!

　　(以下无正文内容)

　　代理人 ：陈一天

　　2014年1月22日

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